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A pessoa jurídica que se dedica à pré-escola e ao ensino fundamental somente tem direito a optar pelo Simples (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte) a partir da vigência da Lei n. 10.034, de 2000, que não pode ter aplicação retroativa. O entendimento foi firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (n. 11.672/08) e será aplicado em todos os demais processos com tema semelhante que venham a ser analisados. 

A Fazenda Nacional recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que acolheu o pedido da escola Centro de Criatividade Infantil Ursinho Branco para ser incluída no Simples devido à redação da lei de outubro de 2000, que excluiu da restrição imposta pela Lei n. 9.317/96 os estabelecimentos de ensino de pequeno e médio porte, permitindo a estes optar pelo sistema simplificado que antes era vedado aos prestadores de serviço profissional de professor. “O artigo 106 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê a possibilidade da retroação da lei, no que se refere a ato não julgado definitivamente, sempre que a lei nova for mais benéfica ao contribuinte”. 

De fato, a Lei n. 10.034, de outubro de 2000, alterou a norma estabelecida na Lei n. 9.317/96, determinando que as pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades como creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental fiquem de fora da restrição e possam optar pelo Simples. Posteriormente, a Lei n. 10.684/2003 ratificou a exclusão das creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, possibilitando a adesão dessas empresas ao regime de tributação simplificado. 

O ministro Luiz Fux, relator do processo, deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional, explicando que as Turmas de Direito Público do STJ consolidaram o entendimento da irretroatividade da Lei n. 10.034/00, caso não exista a inclusão de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 106 do CTN. “A jurisprudência da Casa firmou-se no sentido de que o direito à opção pelo Simples, com fundamento na legislação posterior, somente pode ser exercido a partir da vigência desta mesma lei”, ressaltou. 

Como o mandado de segurança em favor da escola Ursinho Branco teria sido impetrado em 1999 e a promulgação da sentença ocorreu três meses depois, a Lei n. 10.034/2000 ainda não estava em vigor, “cuja a irretroatividade reveste de legalidade o procedimento administrativo que não admitiu a opção do Simples pela escola recorrida”, concluiu.